Recht und Steuern

Werbung per Telefon, Fax und E-Mail

Werbung ist im geschäftlichen Verkehr unerlässlich. Ohne sie besteht regelmäßig kaum eine Möglichkeit, potenzielle Kunden auf das eigene Waren- oder Dienstleistungsangebot aufmerksam zu machen. Allerdings ist Werbung nicht in jeder Form zulässig.
Untersagt sind belästigende Werbemethoden im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (§ 7 UWG). Unlauter ist danach die Belästigung potenzieller Kunden durch aufdringliche, unverlangte Werbung. Diesen Grundsätzen unterliegt auch die Werbung mittels Telefon und elektronischer Kommunikationsmittel.
Ferner ist bei der Gestaltung jeglicher Werbung der Katalog unzulässiger Geschäftspraktiken (Schwarze Liste), der sich im Anhang zum UWG findet, zu beachten. Erfüllt die Werbung einen der dort genannten 30 Tatbestände, so ist dies grundsätzlich unzulässig, unabhängig von einer Prüfung der Umstände des Einzelfalls.
Unlauter und daher unzulässig sind immer auch irreführende Werbeangaben. Dazu zählen neben unwahren Angaben insbesondere die in § 5 Abs. 1, 2 UWG genannten Verhaltensweisen. Vergleichende Werbung ist unlauter, wenn einer der Fälle des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt.

Telefonwerbung

1. Einwilligung

Von einem Fernsprechteilnehmer nicht erbetene Anrufe zu Werbezwecken sind als aufdringliche und belästigende Werbung anzusehen. Anrufe (Kaltanrufe), um Neukunden zu gewinnen, sind daher wegen Kundenfangs durch Belästigung nach §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter und verboten (ausführlich begründet: OLG Frankfurt, Urteil vom 24.07.2003 - 6 U 36/03).
Ausnahmen gelten nur dann, wenn der Angesprochene selbst um den Anruf gebeten hat.
Seit dem 01.10.2021 müssen Unternehmen, die telefonisch werben, die Werbeeinwilligung dokumentieren und diese Dokumentation 5Jahre ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung aufbewahren (§ 7aUWG). Diese Dokumentation ist der Bundesnetzagentur auf Verlangen unverzüglich vorzulegen. Ein Verstoß hiergegen kann mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 EUR belegt werden.
Eine Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG setzt, wie eine Werbung per E-Mail oder SMS, eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Telefonwerbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus. Dieser Anforderungsvoraussetzung wird nicht genügt, wenn sich die Einwilligungserklärung noch auf andere Inhalte bezieht, so z.B. wenn sich die Einwilligungserklärung nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht (BGH, Beschluss vom 14.04.2011 - I ZR 30/10).
Im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes sind vorformulierte Einwilligungen für Werbeanrufe nur innerhalb des jeweiligen Vertragszwecks zuzulassen. Eine zu weit gehende Klausel ist unwirksam.
Bei Verstößen gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern droht nunmehr eine Geldbuße bis zu 300.000,-- Euro.
Für Werbeanrufe gegenüber sonstigen Markteilnehmern ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die mutmaßliche Einwilligung des Adressaten ausreichend. Dabei ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Der allgemeine Sachbezug mit den von dem angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus. Anderenfalls wäre Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden mit seinen belästigenden und deshalb nicht generell hinnehmbaren Folgen nahezu unbeschränkt zulässig. (nach Zurückverweisung: OLG Frankfurt, Urteil vom 15.5.2008 - 6 U 36/03).
Auch kann eine mutmaßliche Einwilligung nicht daraus hergeleitet werden, dass die beworbene Leistung für den Gewerbebetrieb des Angerufenen nützlich ist. Dabei kommt es auch nicht auf ein späteres Verhalten des Angerufenen an, sondern darauf, ob die mutmaßliche Einwilligung im Vorhinein gegeben ist (OLG Hamm, Urteil vom 25.02.2010 – 4 U 189/09). Erforderlich ist, dass auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteil vom 11.03.2010 – I ZR 27/08).

2. Widerrufsmöglichkeiten

Verträge, die Verbraucher am Telefon abgeschlossen haben, können widerrufen werden. Es kommt für das Widerrufsrecht nicht darauf an, ob der Werbeanruf unerlaubt war.
Wenn der Verbraucher einen Vertrag fristgerecht widerrufen hat, braucht er ihn nicht zu erfüllen. Die Widerrufsfrist beträgt abhängig von den Umständen des Einzelfalles - zwei Wochen oder einen Monat und beginnt nicht, bevor der Verbraucher eine Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform (etwa als E-Mail oder per Telefax) erhalten hat. Bei unerlaubten Werbeanrufen beträgt die Frist regelmäßig einen Monat.
Bei untergeschobenen Verträgen, einschließlich der so genannten Kostenfallen im Internet, gilt:
Wenn der Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht in Textform belehrt wurde, kann er Verträge über Dienstleistungen, die er am Telefon oder im Internet abgeschlossen hat, widerrufen. Bislang gibt es in solchen Fällen kein Widerrufsrecht mehr, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers begonnen oder der Verbraucher die Ausführung selbst veranlasst hat.
Widerruft der Verbraucher einen solchen Vertrag, muss er die bis dahin vom Unternehmer erbrachte Leistung nur dann bezahlen, wenn er vor Vertragsschluss auf diese Pflicht hingewiesen worden ist und er dennoch zugestimmt hat, dass die Leistung vor Ende der Widerrufsfrist erbracht wird.

3. Rufnummernunterdrückung

Generell darf bei der Telefonwerbung die Rufnummer nicht unterdrückt werden, um die Identität des Anrufers zu verschleiern. Dabei kann entweder die Rufnummer eines beauftragten Call-Centers oder des werbenden Unternehmens selbst angezeigt werden.
Verstöße gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung können mit Geldbußen bis zu 10.000 Euro geahndet werden.

E-Mail-Werbung

Werbung per E-Mail ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG) und daher wettbewerbswidrig. Sie ist nur in Ausnahmefällen erlaubt:
Die Werbung ist zulässig, wenn der Empfänger sein Einverständnis vorher ausdrücklich erklärt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Es sollte schriftlich dokumentiert werden, um es im Streitfall beweisen zu können.
Ferner ist die E-Mail-Werbung bei Bestandskunden zulässig, wenn alle vier Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen:
Der Unternehmer muss die elektronische Postadresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten haben (1), der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen (2), der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen (3) und der Kunde wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (4). Sofern diese Voraussetzungen vorliegen ist die E-Mail-Werbung auch zulässig, wenn der Empfänger sich auf eine Verteilerliste (Mailing-list) des Absenders hat setzen lassen und ein direkter thematischer Bezug der konkreten E-Mail-Werbung zum Gegenstand dieser Liste besteht. Unzulässig ist daher z.B. eine Werbung via E-Mail, wenn der Empfänger sich in eine Verteilerliste für Computerspiele hat eintragen lassen und ihm daraufhin Werbung für eine Kapitalanlageberatung übermittelt wird.
Nicht ausreichend für die Annahme eines Einverständnisses ist nur die Angabe der E-Mail-Adresse in Briefköpfen oder auf der Visitenkarte, da der Empfänger hiermit nicht ausdrücklich sein Einverständnis kundtut, mit Werbung überhäuft zu werden. Dies gilt unter Privatpersonen ebenso wie im Geschäftsverkehr.
Insbesondere kann die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb darstellen, da eine unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung regelmäßig den Betriebsablauf eines Unternehmens beeinträchtigt (BGH, Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07).
Bisher konnte in letzterem Fall allerdings das Einverständnis vermutet werden, wenn die E-Mail an einen ständigen Geschäftspartner versandt wird und die geschäftliche Korrespondenz üblicherweise wenigstens zum Teil via E-Mail abgewickelt wird, weil ein Interesse des Empfängers an dem umgehenden Erhalt von Informationen über neue Angebote seines Geschäftspartners besteht. Voraussetzung ist aber auch hier ein thematischer Bezug des Werbeinhaltes zum Geschäftszweig des Empfängerbetriebes. Ob diese Praxis trotz des eindeutigen Wortlauts von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bestehen bleiben kann, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt.
Diese wettbewerbsrechtliche Problematik lässt sich nicht dadurch umgehen, dass der Empfänger in der E-Mail aufgefordert wird, dem Absender die Übermittlung weiterer Mails zu untersagen, sofern er diese nicht wünscht. Durch derartige Ankündigungen lässt sich der schon begangene Wettbewerbsverstoß nicht rückwirkend beseitigen, da bereits die Übersendung der ersten E-Mail wettbewerbswidrig ist.

Telefaxwerbung

Die unverlangte Zusendung von Werbefaxen ist  eine unzumutbare Belästigung des Empfängers ((§ 7 Abs. 2 Nr. 3 Fall 2 UWG)
Nur ausnahmsweise ist diese Form der Werbung möglich, nämlich wenn der Empfänger ausdrücklich mit der Übersendung einverstanden ist. Dieses Einverständnis sollte der Werbende schriftlich dokumentieren. Fehlt ein ausdrückliches Einverständnis des Empfängers, so ist die Fax-Werbung grundsätzlich wettbewerbswidrig und daher unzulässig. Das Gesetz nennt nur die ausdrückliche Einwilligung als Ausnahmetatbestand, die Sonderregelung für E-Mail-Werbung in § 7 Abs. 3 UWG erfasst Telefaxwerbung nicht.

Werbung per Brief

Die Werbung per Brief ist grundsätzlich möglich, wenn keine der in der „Schwarzen Liste“ aufgeführten Tatbestände erfüllt ist und keine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG) vorliegt. . Hat allerdings der Empfänger einer individuell gestalteten Briefwerbung den Werbenden aufgefordert, von weiteren Werbesendungen abzusehen, ist dieser Wunsch zu respektieren, § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG.
Eine Werbung per Brief ist irreführend, wenn dem Empfänger suggeriert wird, es handle sich nicht um eine werbliche Maßnahme, sondern die persönliche Empfehlung eines Bekannten oder Freundes, z.B. durch eine handschriftliche Haftnotiz.
Briefkastenwerbung mit Werbewurfsendungen (Werbebriefe, Handzettel, Prospekte u. a.) ist ebenfalls zulässigHier muss aber der Aufkleber am Briefkasten beachtet werden, mit dem sich eine Person gegen den Einwurf von Werbematerial und Anzeigenblättern wehrt.

Konsequenzen wettbewerbswidriger Werbung

Ebenso wie alle anderen unlauteren Werbemethoden begründet auch der Verstoß gegen die oben genannten Grundsätze der Werbung per Telefon, E-Mail und Telefax einen Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden. Dieser Anspruch kann zunächst im Wege der Abmahnung, in letzter Konsequenz aber auch gerichtlich geltend gemacht werden. Bei schuldhafter Verletzung der §§ 3, 7 UWG kann nach § 9 UWG eine Schadensersatzpflicht gegenüber Mitbewerbern bestehen, nach § 10 UWG kann der Gewinn aus der unzulässigen geschäftlichen Handlung abgeschöpft werden.
Anspruchsberechtigt sind neben dem belästigten Empfänger der unzulässigen Werbung nach § 8 Abs. 3 UWG auch Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammer sowie verschiedene rechtsfähige Vereine und Verbände von Gewerbetreibenden und Verbrauchern, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung der Interessen ihrer angehörigen Personenkreise gehört.
Hinweis: Dieser Artikel soll - als Service Ihrer IHK Köln - nur erste Hinweise geben und erhebt kei­nen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.
Stand: November 2021